di Emanuele Terzi
Ha suscitato opinioni discordanti in passato e attualmente causa ancora qualche diverbio tra la dottrina e la giurisprudenza di merito, la questione se l’istanza per la richiesta di definitiva esecutorietà ex art. 647 c.p.c. sia da richiedersi anche per il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo o se, ancora meglio, il decreto provvisoriamente esecutivo acquisti efficacia di giudicato sostanziale già col decorso del termine di quaranta giorni concessi all’ingiunto per proporre opposizione.
Dottrina e giurisprudenza, a seguito della sentenza della Cassazione Civile n. 6085/2004, rispondono negativamente alla questione in virtù del fatto che la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo concessa ai sensi degli artt. 642 e 648 c.p.c. ha la sola utilità di consentire al creditore di agire immediatamente per vie esecutive, tanto è vero che il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo può essere opposto nel termine di quaranta giorni, denotando in esso un’incapacità allo stato di provare il diritto sostanziale di credito che ne sta alla base. La invocata pronuncia fa chiarezza sancendo l’irrinunciabilità dell’attività di controllo del Giudice nel procedimento monitorio circa la corretta instaurazione del contraddittorio tra le parti, circostanza posta a garanzia del fondamentale diritto di difesa; a tale attività non può surrogarsi il cancelliere con l’attività di verifica ex art. 124 disp. att. c.p.c.
Da ciò si ricava che l’inutile decorso del termine di quaranta giorni per l’opposizione non conferisce al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo la definitiva esecutorietà, nemmeno rileva un eventuale certificato di non opposizione rilasciato dalla cancelleria; in sostanza non viene riconosciuta dalla giurisprudenza l’efficacia di giudicato sostanziale del decreto ingiuntivo senza un provvedimento del Giudice ai sensi dell’art. 647 c.p.c.
Nulla questio con riferimento al decreto ingiuntivo non provvisoriamente esecutivo, che per essere attivato in qualsiasi sede richiede di essere prima notificato e poi dichiarato esecutivo ai sensi del 647 c.p.c.: problemi invece sorgono con riferimento al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. Il problema principale nasce in sede fallimentare dove è necessario che il titolo sia passato in giudicato in data anteriore alla dichiarazione di fallimento affinché sia garantita una corretta insinuazione allo stato passivo; il decreto ingiuntivo non provvisto di dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. anteriore alla data di fallimento non gode di tale efficacia, “con la conseguente inopponibilità alla massa se non dichiarato esecutivo prima della dichiarazione di fallimento (Cass. 6918/2005; 9346/1997)” (Cass. n. 6198/2009). Il creditore che abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo potrebbe quindi trovarsi nella paradossale situazione di non essere ammesso al passivo del fallimento del debitore sulla base del decreto ingiuntivo (ma eventualmente sulla base di altri documenti giustificanti il credito quali fatture ecc.) con conseguente non riconoscimento di spese e compensi liquidati nel decreto, ma di aver invece già iniziato un’eventuale azione esecutiva, o – ed è qui dove si vuole arrivare – di aver anche iscritto ipoteca sui beni del debitore.
Il fulcro della questione è che i decreti sprovvisti della dichiarazione di definitiva esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non sono opponibili al fallimento; questa non opponibilità travolge anche l’eventuale ipoteca giudiziale iscritta sugli immobili del debitore in virtù di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. Così la Cass. n. 22549/2010 la quale argomenta che poiché il decreto ingiuntivo è inefficace nei confronti della massa, è inefficace anche l’ipoteca giudiziale iscritta, in quanto il titolo provvisorio che giustifica l’iscrizione non è più suscettibile di divenire definitivo nei confronti della massa stessa.
